Tijdelijke overbruggingsregeling windturbinebepalingen
Onder andere uit de uitspraak inzake ‘Windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding 2020’ [1] volgt dat voor de algemene normen voor geluid, slagschaduw en veiligheid die in Nederland gelden voor de bouw en het gebruik van windturbines op grond van het Europese recht [2] een beoordeling moet worden gemaakt van de gevolgen voor het milieu. Totdat zo’n milieubeoordeling is gemaakt mogen deze normen in het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling niet worden gebruikt voor windparken [3]. Het kabinet heeft daarom een ontwerp besluit tot wijziging van het Activiteitenbesluit milieubeheer en enkele besluiten op grond van de Omgevingswet [4] ter overweging bij de Afdeling advisering van de Raad aanhangig gemaakt. Het ontwerpbesluit is op 13 mei 2022 openbaar geworden [5].
Intrekking windturbinebepalingen
De windturbinebepalingen die in strijd zijn met het Europese recht worden met deze regeling ingetrokken. Aangezien die normen niet meer mogen worden gebruikt is dat juist en terecht.
Tijdelijke nieuwe algemene regels
Om te voorkomen dat onduidelijk is aan welke regels bestaande windturbineparken moeten voldoen, wordt in het ontwerpbesluit voor bestaande parken voorzien in tijdelijke nieuwe algemene regels. Die tijdelijke regels zijn inhoudelijk gelijk aan de regels die al golden en waarvan vaststaat dat deze in strijd zijn met het Europese recht. Onder andere uit de rechtsoverwegingen 83 en 84 van het Nevele-arrest [6] blijkt dat reeds verleende vergunningen moeten worden ingetrokken of opgeschort teneinde eerst een milieu-beoordeling te verrichten. De Advocaat-generaal komt tot dezelfde conclusie [7].
Ook de Afdeling is er niet van overtuigd dat diezelfde tijdelijke regels het geconstateerde ‘gebrek’ ongedaan maken. Een oordeel daarover is aan de (Europese) rechter. Als de voorgestelde tijdelijke regels het gebrek niet opheffen, betekent dit dat de werking van het Europese recht in feite wordt opgeschort. Dat is (1) alleen toegestaan bij wijze van uitzondering en (2) om dwingende redenen van rechtszekerheid en (3) moet goed worden gemotiveerd. Volgens de Afdeling advisering moeten de nu voorgestelde regels als zodanig als tijdelijk worden aangemerkt, omdat ze bedoeld zijn als tijdelijke regeling in afwachting van de uit te voeren milieubeoordeling. Het besluit regelt die tijdelijkheid van de regeling niet en in de toelichting staat geen dragende motivering voor deze uitzondering. De Afdeling adviseert dat alsnog te doen.
Tijdelijke regels strijdig met het Europese recht
De strijd met het Europese recht wordt ook met het volgen van het advies echter niet opgeheven. Reeds verleende vergunningen worden bijvoorbeeld immers niet ingetrokken, opgeschort, vernietigd of buiten toepassing verklaard.
Uit het Emmott-arrest [8] volgt, juist met het oog op duidelijkheid en rechtszekerheid, dat zolang een richtlijn niet naar behoren is omgezet een lidstaat aan een partij niet kan tegenwerpen dat deze te laat zou hebben geageerd. Er kan uiteraard geen enkel recht of bevoegdheid worden ontleend aan eigen onrechtmatig handelen of nalaten.
Van correcte implementatie van de SMB-richtlijn is voorlopig geen sprake. De gebruikte regels vormden geen rechtsgeldig kader voor de toekenning van vergunningen. Uit r.o. 19 van de uitspraak inzake Delfzijl blijkt voorts dat partijen zich op de rechtstreekse werking van de relevante bepalingen uit de SMB-richtlijn kunnen beroepen, omdat deze bepalingen voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk zijn.
Uitzonderingen?
Het Hof heeft echter aanvaard dat „bij wijze van uitzondering en om dwingende overwegingen van rechtszekerheid, een voorlopige opschorting kan [worden toegestaan] van het effect dat een rechtstreeks toepasselijke regel van het recht van de Unie op het daarmee strijdige nationale recht heeft, namelijk de terzijdestelling daarvan”. Indien blijkt dat een milieubeoordeling in de zin van Richtlijn 2001/42 had moeten worden verricht, voorafgaand aan de vaststelling van het besluit dat de grondslag vormt voor een bij een nationale rechter aangevochten vergunning voor de bouw en exploitatie van windturbines, en deze handelingen en vergunning dus niet verenigbaar zijn met het Unierecht, die rechter de gevolgen van deze handelingen en vergunning slechts mag handhaven indien het interne recht dit toestaat in het kader van het bij hem aanhangige geding en de nietigverklaring van de vergunning aanzienlijke gevolgen zou kunnen hebben voor de elektriciteitsvoorziening in de hele lidstaat in kwestie. Een dergelijke handhaving mag bovendien niet langer duren dan strikt noodzakelijk is om een einde te maken aan die onrechtmatigheid. Het staat in voorkomend geval aan de verwijzende rechter om deze beoordeling in het hoofdgeding te verrichten.
Vaststaat dat de elektriciteitsvoorziening in heel Nederland niet in het geding is. Ook als het niet waait en geen windturbinestroom wordt opgewekt wordt in de elektriciteitsbehoefte voorzien. Er is geen enkel reëel en ernstig risico dat de elektriciteitsvoorziening wordt onderbroken. Ook overigens staat het nationale recht tot op heden handhaving van de bestaande situatie niet toe.
Noten:
[2] Richtlijn 2001/42/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 juni 2001 betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu van bepaalde plannen en programma’s
[3] https://www.platformparticipatie.nl/windturbinebepalingen/default.aspx
[4] Kabinetsmissive van 22 december 2021, no. 2021002535
[5] Staatscourant 2022, nr. 11933, kenmerk No. W17.21.0379/IV
[6] Arrest van het Hof (Grote kamer) van 25 juni 2020, ECLI:EU:C:2020, 503
[7] ECLI:EU:C:2020:143, r.o. 117
[8] Zaak C-208/90, ECLI:EU:C:1991:333