WHOA, problematische schulden en de ‘wereld na Corona’

‘De wereld na Corona’ is inmiddels een veel gehoorde frase. Of die er komt en zo ja, wanneer weet niemand. Wat we na een jaar wel weten is dat er voor vele branches grote problemen zijn ontstaan en de schulden zich opstapelen. De aangekondigde golf van faillissementen is gelukkig nog uitgebleven. Het lijkt alleen wel meer een kwestie van uitstel dan van afstel.

Financiële regelingen
De lijst met financiële regelingen wordt almaar langer. Toch zal er een einde moeten komen aan het infuus van de overheid. En wat dan, is de vraag.

Niemand lijkt daar een passend antwoord op te hebben, ook de overheid niet. Wel worden de eerste proefballonnen opgelaten.  In april 2021 bepleitte bestuursvoorzitter Laura van Geest van de AFM dat de Belastingdienst maatwerk moet tonen richting bedrijven inclusief mogelijke kwijtschelding van schulden. De Belastingdienst zou, volgens Van Geest, een soort ‘afdeling bijzonder beheer’ moeten optuigen om bedrijven straks snel ‘duidelijkheid te bieden en op weg te helpen’. Die intenties zeggen de grootbanken ook altijd te hebben wanneer de afdeling bijzonder beheer om de hoek komt kijken. In de praktijk betekent het vooral oppassen geblazen, want ‘the end is near’!

Ondernemer is zelf aan zet
U zult als ondernemer uiteraard zelf uw koers moeten bepalen en niet langer kunnen wachten op de overheid. Wachten op nadere maatregelen of ‘hopen’ dat de steunregelingen verlengd gaan worden lijkt niet de beste strategie.

De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA)
Er zijn echter wel degelijk mogelijkheden. Sinds 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) van kracht. De WHOA was voor corona al in de maak en kan van groot belang worden voor de door corona ontstane problematiek. De WHOA beidt specifiek de mogelijkheid een faillissement te voorkomen en een problematische schuldenlast te herstructureren. De onderneming kan dan verder met de – in beginsel – rendabele bedrijfsactiviteiten, met achterlating van een substantieel deel van de schuldenlast.

Zijn crediteuren beter af met het akkoord of met het faillissement
De primaire afweging die gemaakt moet worden luidt: komen partijen – de crediteuren – door het (gedwongen) akkoord in een betere financiële positie dan bij een eventueel faillissement. Zeker concurrente schuldeisers krijgen bij een faillissement veelal niets. Dat gegeven afwegende is zo’n akkoord mogelijk zo gek nog niet voor een crediteur.

Voorzieningen in de WHOA
De WHOA biedt ook diverse aanvullende mogelijkheden c.q. voorzieningen. Zo kunnen schuldeisers door middel van een afkoelingsperiode gedwongen worden pas op de plaats te maken en hun executiemaatregelen op te schorten. Ook kunnen lopende (duur)overeenkomsten – bijvoorbeeld huur – na toestemming door de rechter eenzijdig worden opgezegd of beëindigd.

Herstructureringsadvies
Voor de diverse branches, die nu (nog) aan het infuus van de overheid liggen, biedt de WHOA wellicht een uitweg uit de ontstane problemen. Anderzijds kunt u als crediteur juist geconfronteerd worden met een wat u betreft onredelijk voorstel of heeft u twijfels bij de haalbaarheid van het akkoord. Wij adviseren u graag over deze WHOA-materie in al zijn facetten en verkennen met u het begin van een mogelijke oplossing van uw probleem.

Heeft u vragen over de WHOA of andere herstructureringsvraagstukken neemt u dan contact op met Christian Doolaard of een van onze andere specialisten.

Neem voor meer informatie contact op met Mr Christian Doolaard of een van onze andere herstructureringsspecialisten via ons telefoonnummer of per e-mail: info@vdladvocaten.nl

Schaduwkant van compliance

Kantoorgenoot Mr. Dick Alblas, kerndocent Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme aan de Universiteit van Amsterdam, schreef een bijdrage voor het vakblad van de verzekeraars, de Beursbengel, over de schaduwkant van compliance.

De bestrijding van witwassen is de afgelopen jaren een kernverantwoordelijkheid geworden voor zowel financiële instellingen als ook een topprioriteit bij toezichthouders en handhavers. Daarmee is het voor banken, verzekeraars en intermediairs een onderwerp dat prominent op de bestuursagenda zal staan. Tegelijkertijd verdient het een vurig pleidooi om bij de versterkte aandacht voor de rol van de poortwachters niet weg te kijken van diegenen die doelbewust misbruik maken van de financiële sector om hun crimineel verworven vermogen te verplaatsen of aan te wenden. Er moet evenwicht bestaan in de aanpak van compliance en de aanpak van het echte geboefte. Met een overmatige druk op handhaving en toezicht op poortwachters zullen uit vrees voor de toezichthouders te veel ‘goeden’ onder de ‘kwaden’ gaan lijden. Het verdient onze blijvende aandacht.

Lees hier zijn bijdrage: Schaduwkant van compliance

Neem voor meer informatie en vragen over compliance en handhavingsvraagstukken contact op met Mr. Dick Alblas 

Livestream Raad van State 6 april 2021 – gevolgen arrest Nevele HvJEU

Op dinsdag 6 april 2021 om 10.00 uur bespreekt de Afdeling bestuursrechtspraak op een rechtszitting in vier windturbinezaken de gevolgen van een arrest van het Hof van Justitie in Luxemburg van juni 2020. De zitting wordt gehouden in het gebouw van de Raad van State in Den Haag. Belangstellenden kunnen de zitting via een livestream volgen.

Livestream

Vanaf 09.55 uur is er beeld van de zittingszaal. De zitting zelf begint om 10.00 uur.

Zie ook: Regels windturbines in strijd met Europees recht III

Model intrekkingsbrief vergunningen windturbines

Op 6 april 2021 vindt de mondelinge behandeling plaats van de mogelijke gevolgen van het Nevele-arrest (C-24-19) door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Onder andere in verband met die uitspraak is het mogelijk het bevoegd gezag of de bevoegde gezagen reeds nu te vragen om intrekking van reeds eerder verleende vergunningen. Een tekst daarvoor treft u onderstaand aan. Deze tekst mag vrij gebruikt worden.

Op basis van de inhoud van de modeltekst kan, uiteraard ook al voordat vergunningverlening aan de orde of in aanvraag is, het bevoegd gezag of kunnen de bevoegde gezagen uitdrukkelijk gewezen worden op met name de onverenigbaarheid met het Unierecht. Waar nodig kan daaraan thans voor alsdan een aansprakelijkheidsstelling aan verbonden worden. De bevoegde gezagen dragen dan wetenschap en er is een schot voor de boeg gegeven op het punt van mogelijke aansprakelijkheid.

Het artikel over het aangetoonde verband tussen windturbines en mogelijke gezondheidsschade vindt u hier op onze website.

Voor nadere informatie kunt u contact opnemen met Mr Peter de Lange

Modeltekst:

“”
Aan het bevoegd gezag

Geacht

Bij besluit van XXX  heeft u als bevoegd gezag het bestemmingsplan gewijzigd en /of (een) omgevingsvergunning(en) verleend voor het realiseren en exploiteren van windturbines in XXX.
De Raad van State heeft in de uitspraak van XXX (ECLI:NL:RVS:XXX:XXX) het hoger beroep  ongegrond verklaard en de vergunningen aangepast c.q. in stand gehouden, zoals blijkt uit de uitspraak.

Ik wijs u er op dat het Hof van Justitie van de Europese Unie te Luxemburg op 25 juni 2020 in de zaak Aalter en Nevele (ECLI:EU:2020:503) opnieuw en verstrekkender heeft uitgemaakt dat plannen en programma’s met aanzienlijke milieugevolgen op straffe van nietigheid vooraf planMER getoetst dienen te worden. Dat betekent kort gezegd voor de situatie hier te lande dat het Activiteitenbesluit en Activiteitenregeling vooraf die toetsing hadden moeten ondergaan. Dat is echter niet gebeurd. Dat betekent dat een rechtsgeldig toetsingskader voor de realisatie en exploitatie van het beoogde windpark ontbreekt en derhalve het beoogde windpark niet vergund noch gerealiseerd mag worden.

Ook de Raad van State heeft in deze uitspraak van het Hof inmiddels aanleiding gezien daarover expliciet vragen te stellen aan partijen in lopende bodemprocedures. De mondelinge behandeling daarvan vindt plaats / heeft plaatsgevonden op dinsdag 6 april 2021.

In het licht van de vaste en steeds verder aangescherpte rechtspraak van het Europese Hof is aannemelijk dat de vaste rechtspraak van de Raad van State op dit punt niet langer houdbaar is, want rechtstreeks in strijd met het Europese recht.

De norm die uit de Strategische Milieubeoordelingsrichtlijn volgt is dat een plan of programma met aanzienlijke milieugevolgen slechts dan mag worden vergund als vooraf met wetenschappelijke zekerheid is vastgesteld dat de gezondheid van de mens en diens leefomgeving wordt beschermd of verbeterd. Dit ziet zowel op de volksgezondheid als op de persoonlijke gezondheid van individuele omwonenden. Met mogelijke aantasting van de gezondheid van omwonenden wordt bovendien inbreuk gemaakt op de grondrechten van cliënten.

Nu feit van algemene bekendheid is dat ten minste 9% van alle omwonenden ernstige hinder en overlast van windturbines ervaart en mogelijk gezondheidsschade ondervindt, betekent dit dat vergunningverlening feitelijk al niet reëel mogelijk is. Hinder en overlast toebrengen aan buren en omwonenden kwalificeert bovendien ook civielrechtelijk als onrechtmatig en is in strijd met het burenrecht (artikel 5:37 BW).

In januari 2021 is bijgaand wetenschappelijk rapport verschenen. Daaruit blijkt dat er een verband is tussen windturbines en mogelijke gezondheidsschade.

Omwonenden hebben voorts niet kunnen vaststellen dat er een transparante procedure is opengesteld en gevolgd met behulp waarvan een gelijk speelveld is gecreëerd voor alle potentieel belanghebbenden. Daarmee wordt ontoelaatbaar rechtstreeks in strijd gehandeld met Unierechtelijke en nationale mededingingsnormen, die in acht moeten worden genomen bij de eventuele verlening van schaarse vergunningen als waarvan in dit geval sprake is.

Voorts wordt evenmin voldaan aan de eisen die volgen uit het Verdrag van Aarhus / Richtlijn 2011/92 E – geschreven om bij te dragen aan de bescherming van het recht in een milieu te leven dat passend is voor persoonlijke gezondheid en welzijn – omdat niet, althans niet volledig, aan de in dat Verdrag en in die richtlijn genoemde vereisten wordt voldaan, in het bijzonder niet aan artikel 7 daarvan (inspraak betreffende plannen, programma’s en beleid betrekking hebbende op het milieu).

Alleen al uit het voorgaande volgt dat de gevolgde procedure en besluitvorming ondeugdelijk en onhoudbaar is. Op grond daarvan verzoek ik u namens cliënte hierdoor dan ook de verleende vergunning(en) voor realisatie en exploitatie van het windpark in te trekken en ingetrokken te houden.

Graag ontvang ik uw bevestiging van de goede ontvangst van dit e-mailbericht en de behandeling daarvan.

Voor zover nodig moet ik ook reeds nu wijzen op mogelijke aansprakelijkheid voor het rechtens onjuist (doen) besluiten en (laten) realiseren van windturbineparken, in casu specifiek met betrekking tot turbines van het windpark. Het is goed dit nu onder uw aandacht te brengen zodat er voor zover nog mogelijk verder geen onomkeerbare stappen worden gezet, zoals bijvoorbeeld het kappen van bomen voor de aanleg van bouwwegen, heien en storten van beton voor de funderingen en het verstoren van natuur(waarden), etcetera.

“”

 

DGA en accountant wees gewaarschuwd bij een dividenduitkering met verrekening in rekening-courant ten tijde van zwaar weer!

Een dividenduitkering met verrekening van een rekening-courantpositie op het moment dat de onderneming in zwaar weer verkeerd kent risico’s. Niet alleen voor de dga en bestuurder van de vennootschap levert dit risico’s op. Ook op de accountant / adviseur van de dga rust een zware verantwoordelijk. Zo oordeelde de rechtbank Rotterdam onlangs in een door kantoorgenoot Mr B.C. Doolaard namens de curator aangespannen procedure tegen de dga.

Met het gewraakte dividendbesluit en de verrekening in rekening-courant werd een substantiële vordering prijsgegeven op de beheervennootschap. In de beheervennootschap bevond zich nog onroerend goed met overwaarde. Het onroerend goed maakte dat de prijsgegeven vordering daadwerkelijk een aanzienlijke waarde vertegenwoordigde, aldus de rechtbank. De rechtbank concludeerde dat de dga op grond van artikel 2:216 BW aansprakelijk is voor het tekort dat door het dividendbesluit is ontstaan. Hij heeft met de uitkering een onverantwoord risico genomen waarbij de exploitatievennootschap geen belang had. De beheervennootschap is nadien overigens ook gefailleerd.

In de vrijwaringszaak oordeelde de rechtbank dat de accountant de dga erop had moet wijzen, dat een uitkering alleen mag plaatsvinden indien aan de uitkeringstest wordt voldaan. De accountant dient zijn cliënt echter ook te waarschuwen voor aansprakelijkheidsrisico’s. Deze waarschuwing zal indringender en concreter moeten zijn naarmate de aan de accountant bekende financiële problemen groter zijn. Door de dga niet voor de aansprakelijkheidsrisico’s te waarschuwen is het accountantskantoor tegenover de dga aansprakelijk voor de door hem geleden schade.

Kortom: dga’s en accountant wees gewaarschuwd bij een dividenduitkering met verrekening in rekening-courant ten tijde van zwaar weer!

Lees hier het vonnis van de rechtbank.

Voor meer informatie over ondernemen in zwaar weer neem contact op met Mr B.C. Doolaard

Voor meer informatie over accountant en aansprakelijkheid neem contact op met Mr D. Alblas

Verband tussen windturbines en gezondheidsschade

Mede uit de SMB-richtlijn 2001/42 volgt dat windturbines pas mogen worden vergund als vooraf met wetenschappelijke zekerheid is vastgesteld dat plaatsing en exploitatie de gezondheid van de mens en diens leefomgeving wordt beschermd of verbeterd. Daaruit volgt dat verslechteringen niet zijn toegestaan. Dat geldt zowel voor de individuele gezondheid als voor de volksgezondheid.

Al bij het formuleren van de normen in genoemde regelingen was volgens het RIVM al duidelijk dat ten minste 9% van alle omwonenden mogelijk schade aan de gezondheid ondervindt. Dat betekent dat toen al dergelijke vergunningen niet hadden mogen worden afgegeven. Dat klemt te meer nu het toen in de praktijk windmolens met een tiphoogte van circa 75 meter betrof, terwijl er inmiddels vergunningen worden afgegeven voor turbines met een tiphoogte van 270 meter. De turbines worden ook steeds dichter op woningen geplaatst.

Bescherming van de gezondheid van de mens is een grondrecht, zowel internationaal, als nationaal.

Het verband tussen windturbines en gezondheidsschade wordt tot op heden door de Raad van State ontkend. Er zou ‘geen voldoende wetenschappelijke consensus‘ over zijn, dit ondanks het feit dat de eigen adviseur van de Raad van State (de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak) alleen al vanwege de toenemende hoogtes van windturbines herhaald adviseerde een ‘strafkorting‘ van 5 db in aftrek te brengen.

Windturbines worden wel hoger, maar niet stiller. Met name de steeds langer worden wieken geven per saldo steeds meer geluid, hinder en overlast.

Inmiddels is er mede op mijn verzoek hier te lande een gezaghebbende publicatie via DEI verschenen over het verband tussen windturbines en mogelijke  gezondheidsschade. De aanbiedingsbrief en bedoelde publicatie zijn hier te vinden:

aanbiedingsbrief

publicatie

Regels windturbines in strijd met Europees Recht (III)

Zoals in eerdere nieuwsberichten al aangegeven heeft de Grote kamer van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak Nevele (C-24-19) arrest gewezen. Daarbij heeft het Hof zich uitgesproken over de uitlegging van de SMB-richtlijn 2001/42 betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu van bepaalde plannen en programma’s. De vigerende jurisprudentie van de Raad van State op dit punt – met name kenbaar uit onderdeel 29 en volgende (inzake Windlocatie Battenoord met verwijzing naar D’Oultremont – zie ECLI:NL:RVS:2019:1064 lijkt hiermee definitief in een ander daglicht zijn komen te staan.

Bij brief van RvS d.d. 22 december 2020 heeft de Raad van State in verband met het Nevele-arrest een vijftal vragen geformuleerd. De vragen 1, 2 en en 5 zijn woordelijk gelijk aan een vergelijkbare behandeling van genoemde zaak met betrekking tot D’Oultremont. De vragen 3 en 4 zijn nieuw.

Namens appellanten in de zaak tegen de gemeente Houten is puntsgewijs een reactie geformuleerd. Deze reactie treft u hier aan. De conclusie is dat het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling kwalificeren als ‘plan’ of ‘programma’ in de zin van de SMB-richtlijn en vooraf MER-getoetst hadden dienen te worden in verband met de aanzienlijke milieugevolgen. Dat is niet gebeurd, zodat er sprake is van nietigheid of van vernietigbaarheid.

De Raad van State heeft datum behandeling vastgesteld op dinsdag 6 april 2021 vanaf 10.00 uur. In verband met coronamaatregelen is de zitting slechts beperkt toegankelijk. De Raad van State heeft aangekondigd dat de zaak via een livestream te volgen zal zijn. Kijk daarvoor op de website van de Raad van State. De zaak is 6 april 2021 live te volgen via deze link.

Voor meer informatie kunt u zich wenden tot Mr Peter A. de Lange.

“Laat kerken voorbereid zijn op noodsituatie na avondklok”

Interview met kantoorgenoot Dick Alblas

Uitzonderlijke omstandigheden vragen om een uitzonderlijke toepassing van het recht, stelt mr. Dick Alblas in reactie op de nieuwe maatregelen. Tegelijk is hij blij dat afgelopen dagen aandacht is gevraagd voor de positie van geestelijk verzorgers en predikanten nu het noodrecht in werking wordt gesteld. „Zij kunnen met een eigen verklaring en, voor zover in loondienst, met een werkgeversverklaring tijdens de avondklok wel hun noodzakelijke werk verrichten”, zegt de medeoprichter van het Kenniscentrum voor Kerkrecht en advocaat bij Vos & De Lange Advocaten te Barendrecht.

Link naar de verklaringen:

Vonnis 22 oktober 2020 in kort geding windpark Drentse Monden en Oostermoer

De Voorzieningenrechter in de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen heeft vandaag uitspraak gedaan in kort geding. Deze treft u hier geanonimiseerd aan. De rechter komt niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak, omdat hij Stichting Platform Storm niet-ontvankelijk acht in haar vorderingen.

Die niet-ontvankelijkheid baseert de Voorzieningenrechter op een aantal gronden. De Stichting is, net als in de eerder gevoerde bestuursrechtelijke procedures, opgetreden voor een groot aantal belanghebbenden en omwonenden van het windpark. In een civiele procedure stelt de Voorzieningenrechter op grond van vrij recente wetgeving (artikel 3:305a BW en 1018c lid 1 RV) vast dat de Stichting niet expliciet aan die eisen zou hebben voldaan, terwijl dat wel zou zijn vereist.

Stichting Platform Storm heeft er ter zitting op gewezen dat zij met het overleggen van het uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel van de Stichting en het produceren van de statuten wel heeft voldaan aan de wettelijke eisen. De feitelijke en rechtsvragen zijn bovendien uit hun aard gemeenschappelijk. Bovendien had de Stichting ook nog een beroep gedaan op een lichter regime ex artikel 3:305a lid 6, omdat de rechtsvorderingen zijn ingesteld met een ideëel doel (bescherming van de gezondheid) en niet strekken tot schadevergoeding in geld.

De Voorzieningenrechter is daar niet in meegegaan en heeft dit als ontoereikend beoordeeld. Daaraan is de sanctie van niet ontvankelijkheid verbonden. De nietigheid van de dagvaarding is niet uitgesproken (vergelijk r.o. 4.6.).

De rechter legt derhalve strenge processuele eisen aan en komt dusdoende nu niet aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak toe.

Ook gaat de Voorzieningenrechter nog in op de leer van de formele rechtskracht (zie r.o. 4.15). Die leer gaat ervan uit dat moet worden uitgegaan van de juistheid van de eerder door het bestuursorgaan genomen besluit, wat door de bestuursrechter is getoetst en in stand is gelaten.

Stichting Platform Storm heeft in de dagvaarding geschreven dat de besluiten volgens haar – mede in het licht van de recente uitspraak van het Hof van Justitie van 25 juni 2020 – in strijd zijn met het Unierecht, daarmee onwettig en onrechtmatig. De Voorzieningenrechter volgt dat betoog met een beroep op de rechtmatigheidsfictie niet.

Subsidiair heeft Stichting Platform een beroep gedaan op het feit de de vergunningen op dit moment mogelijk nog wel rechtmatig zijn, maar dat het gebruik daarvan in strijd komt met het Unierecht en op grond daarvan niet gebruikt mogen worden. Het rechtmatig zijn van de vergunningen levert immers nog geen rechtmatig gebruik op tussen de Stichting en de initiatiefnemers. Bovendien staat vast dat er tussen een eventuele gang naar het bestuursorgaan op grond van de in rechtsoverweging 4.15 genoemde uitspraak van 13 januari 2014 (Kühne & Heitz / Productschap voor Pluimvee en Eieren) een onomkeerbare situatie zou ontstaan, op grond waarvan er spoedeisend belang is de bouw thans te verbieden. De Voorzieningenrechter volstaat te melden dat die stelling niet nader onderbouwd is en overigens in strijd met de dagvaarding. De Stichting meent dat dit berust op een onjuiste lezing en uitleg van haar stellingen.

Het Hof van Justitie heeft bovendien uitdrukkelijk bepaald als sprake is van onrechtmatigheid de nationale rechter een verbod moet uitspreken en bij twijfel prejudiciële vragen moet stellen. Dat heeft de Voorzieningenrechter naar de mening van de Stichting ten onrechte achterwege gelaten.

De Stichting zal de komende tijd de uitspraak nauwgezet bestuderen en besluiten welke nadere acties ingezet zullen worden. De rechtsbescherming die de hoogste rechter met een juiste uitleg verdragen en richtlijnen aan burgers beoogt te bieden wordt immers op deze manier opnieuw ten onrechte niet gerealiseerd, zelfs niet waar evident sprake is van schendingen. De Stichting meent dat die situatie niet kan en mag voortduren en zal dus niet in deze situatie berusten. Wordt vervolgd!

Voor vragen of opmerkingen over deze uitspraak kunt u contact opnemen met Mr Peter A. de Lange

Pleitaantekeningen kort geding Drentse windmolenparken

Donderdag 8 oktober 2020 vindt een belangrijk kort geding plaats van Stichting Platform Storm tegen de initiatiefnemers van windpark De Drentse Monden en Oostermoer.

Het kort geding is live te volgen via de site van DVHN.

In de kern gaat het erom dat de onherroepelijk verleende vergunningen in strijd zijn met dwingende werking van regels van het Europees recht. Ze zijn daarom onwettig. Het gebruikmaken van deze vergunningen is onzorgvuldig en onrechtmatig in de zin van de wet.

De pleitaantekeningen van Mr Peter de Lange treft u hier aan.

Zie over de problematiek onder andere ook de recente Hofbar uitzending.

Overige links:

Interview Algemeen Dagblad

Verbod-op-bouw-windpark-Veenkoloniën-leidt-tot-faillissement

Tegenstanders-windpark-hebben-nieuwe-hoop-door-uitspraak-van-eu-hof

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Mr Peter de Lange